實際招標(biāo)工作中，招標(biāo)人出于現(xiàn)實原因有時會主動或被動地選擇合并招標(biāo)或拆分招標(biāo)模式實施項目發(fā)包，由于目前上位法未對這兩種模式作出具體規(guī)定，各地區(qū)基本屬于摸索階段，實操中五花八門，稍有不慎就容易構(gòu)成違法違規(guī)。本文嘗試對合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)的類型進(jìn)行界定，并分析各自優(yōu)缺點，結(jié)合具體案例總結(jié)合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)應(yīng)該注意的問題，希望能為推進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)改革實踐帶來有益參考。

一、合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)的分類和有關(guān)規(guī)定

在國家層面，《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（發(fā)展改革委令2018年第16號）第五條，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）第八條對判斷合并招標(biāo)作了相關(guān)規(guī)定。而在地方，近幾年隨著招標(biāo)投標(biāo)改革實踐不斷推進(jìn)，上海、廣州、深圳等地紛紛制定地方性規(guī)章政策對探索批量招標(biāo)、預(yù)選招標(biāo)等模式給予支持?？傮w來說，合并招標(biāo)在空間維度上通常包含兩層含義：一種是橫向的合并，即不同項目合并，常見于具有相同性質(zhì)的同類建設(shè)項目集中招標(biāo)，如同一時間段實施的多條城市道路合并招標(biāo)，經(jīng)常性房屋修繕、年度市政設(shè)施或水利設(shè)施維修維護(hù)等工程預(yù)選招標(biāo)等。另一種是縱向的合并，即同一項目全壽命周期不同環(huán)節(jié)或不同招標(biāo)類別的合并，如工程總承包、全過程咨詢、項目法人+EPC招標(biāo)模式等。

與合并招標(biāo)相比，拆分招標(biāo)的情況更為復(fù)雜?！督ㄖā返诙臈l、《招標(biāo)投標(biāo)法》第四條、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十四條等對項目拆分作出了嚴(yán)格限制。由于缺乏法規(guī)政策支持，實踐中稍有不慎就容易違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，招標(biāo)人往往對拆分招標(biāo)表現(xiàn)得十分謹(jǐn)慎，實施前通常需要預(yù)先征詢立項部門和招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管部門意見。一般來說，拆分招標(biāo)根據(jù)實施時間可分為三種情形。第一種是對一個招標(biāo)項目劃分成多個標(biāo)段同時進(jìn)行招標(biāo)，如某個地區(qū)園林綠化管養(yǎng)工程分區(qū)域劃分標(biāo)段開展招標(biāo)，該模式要求各標(biāo)段招標(biāo)必須同時進(jìn)行。第二種是就一個立項的項目分期進(jìn)行招標(biāo)，如成片開發(fā)的房地產(chǎn)項目分成幾期逐期實施招標(biāo)和建設(shè)。該模式強(qiáng)調(diào)各期工程招標(biāo)有較長的時間間隔，一般要求前一期工程完工后再開展下一期工程招標(biāo)。第三種是一個立項項目細(xì)分成若干子項或?qū)I(yè)工程分別單獨招標(biāo)，如一個大型建筑項目的智能化工程、消防工程、景觀工程、外墻亮化提升工程分別單獨實施招標(biāo)。選擇該模式各專業(yè)工程招標(biāo)可以同時進(jìn)行，也可以間隔一定時間按先后順序進(jìn)行。

二、合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)的優(yōu)缺點

在實際招標(biāo)工作中，合并招標(biāo)往往能夠降低交易成本，減少招標(biāo)重復(fù)率，提高招標(biāo)效率，增強(qiáng)潛在投標(biāo)人參與競標(biāo)的積極性，為中標(biāo)人節(jié)約投標(biāo)成本的同時也使招標(biāo)人受益。另一方面，合并招標(biāo)難以兼顧單個招標(biāo)項目的需求差異，并且提高了對潛在投標(biāo)人的要求，削弱了中小企業(yè)中標(biāo)機(jī)會，可能導(dǎo)致強(qiáng)者越強(qiáng)，弱者越弱，不利于市場健康發(fā)展。

與之相反，拆分招標(biāo)的優(yōu)點在于能滿足招標(biāo)人的個性化需求，提高工程質(zhì)量，縮短工期，分散風(fēng)險，同時讓更多專業(yè)型建筑企業(yè)參與進(jìn)來，促進(jìn)了市場發(fā)展，而且通過分期實施還能有效緩解投資人的資金壓力。但拆分招標(biāo)缺點也十分明顯，不但增加招標(biāo)成本，而且由于各中標(biāo)人在推進(jìn)項目建設(shè)過程中常常相互干擾，溝通協(xié)調(diào)難度進(jìn)一步增大，對招標(biāo)人的管理能力提出了較高要求。

三、合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)應(yīng)注意的問題

（一）立項階段提前進(jìn)行合并和拆分是解決招標(biāo)合法性的有效途徑

 建設(shè)單位往往在實施階段謹(jǐn)小慎微，如果能提前做好規(guī)劃和論證，在立項階段解決項目合并和拆分問題，無疑會使后續(xù)招標(biāo)工作更加順暢。如某國家級經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)根據(jù)多年土地一級開發(fā)項目經(jīng)驗，把同一片區(qū)內(nèi)多宗地塊土地平整工程合并立項，既能發(fā)揮項目規(guī)模效應(yīng)，又能在項目內(nèi)部實現(xiàn)土方平衡，大大降低投資成本。而某地區(qū)新建城市市政道路項目，建設(shè)單位考慮到不同行業(yè)行政主管部門對相關(guān)專業(yè)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)有不同要求，為方便實施和后續(xù)管理，在立項階段按照道路及市政配套工程、綠化工程、雨污管網(wǎng)工程等分開進(jìn)行立項，既符合行業(yè)監(jiān)管要求，也保障了項目質(zhì)量。雖然立項階段解決項目合并和拆分作用明顯，但是前提條件較苛刻，建設(shè)單位通常要積累豐富的同類項目經(jīng)驗并且在決策前須充分掌握較全面的信息，同時由于工程建設(shè)項目的復(fù)雜性和緊迫性制約，實踐中能在立項階段實現(xiàn)合并和拆分的項目只占很小一部分。

（二）實施階段存在主觀善意或惡意是判斷合并和拆分合理與否的重要依據(jù)

項目立項完成后，在實施階段是否進(jìn)行合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)，主要取決于招標(biāo)人的主觀決策。此時，在缺乏法律依據(jù)和政策支持條件下，招標(biāo)人是否存在主觀惡意成為判斷合并和拆分是否合理的重要依據(jù)。法律上對善意與惡意的含義主要界定在“信息對稱或不對稱”（“知或不知”）范圍內(nèi)，而具體到招標(biāo)投標(biāo)活動中主要是通過誠實信用原則加以規(guī)制。實踐中，招標(biāo)工作往往存在兩難，雖然《招標(biāo)投標(biāo)法》立法原則在公平與效率之間更強(qiáng)調(diào)前者，但項目實施過程中建設(shè)單位常常更關(guān)注后者，既要求合規(guī)又要求高效。有時候選擇合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)模式的背后并不是腐敗行為，而是單純?yōu)榱烁咝?，為了更有利于項目推進(jìn)。如某地代建中心負(fù)責(zé)的政府投資新建的學(xué)校項目，考慮到工程專業(yè)性一般把外電項目單獨招標(biāo)，但單個外電項目招標(biāo)時由于標(biāo)的較小經(jīng)常出現(xiàn)多次流標(biāo)最后申請更改發(fā)包方式的情形，不但耗時費力且常常引起審計關(guān)注，后來代建中心總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，將同一時期實施分屬不同立項的多個學(xué)校、圖書館項目的外電工程打包合并招標(biāo)，順利解決了該問題。筆者認(rèn)為，該合并招標(biāo)出于主觀善意且未違反相關(guān)法律，應(yīng)予以支持和肯定。而惡意的合并和拆分常包含不法意圖，如利用合并招標(biāo)或拆分招標(biāo)方式限制或排斥潛在投標(biāo)人，掩蓋非法目的，應(yīng)嚴(yán)格懲處。

（三）招標(biāo)過程中防范和化解法律風(fēng)險是實現(xiàn)合并和拆分預(yù)期的基本要求

實施合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)最基本的要求就是不得違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定。招標(biāo)過程中防范和化解法律風(fēng)險關(guān)鍵點之一就是不得通過合并和拆分隨意抬高或降低對投標(biāo)人的資格要求。

一般來說，合并招標(biāo)最主要的法律風(fēng)險是提高對投標(biāo)人的資格要求，如橫向合并時把資質(zhì)等級要求不同的項目合并后將較高資質(zhì)等級作為投標(biāo)人合格條件的情況；縱向合并招標(biāo)的項目要求投標(biāo)人同時具備多項資質(zhì)資格又不接受聯(lián)合體投標(biāo)的情況均涉嫌限制或排斥潛在投標(biāo)人。因此，橫向合并時一般只在規(guī)模等級相近的項目進(jìn)行，合并前后應(yīng)不改變具體項目對潛在投標(biāo)人的最低法定要求，即不應(yīng)提高對投標(biāo)人資質(zhì)資格條件要求；當(dāng)然為發(fā)揮合并招標(biāo)的作用，招標(biāo)人可以依據(jù)合并后的規(guī)模特征合理設(shè)置綜合評審因素進(jìn)行擇優(yōu)。值得注意的是，如果合并后招標(biāo)失敗，此時招標(biāo)人要審慎處理，認(rèn)真分析招標(biāo)失敗原因，加強(qiáng)市場調(diào)研，確保有足夠數(shù)量符合資格條件的潛在投標(biāo)人，重新啟動招標(biāo)應(yīng)修正招標(biāo)方案，必要時應(yīng)取消合并，按單個項目實施招標(biāo)。

相對而言，拆分招標(biāo)的法律風(fēng)險更具隱蔽性和復(fù)雜性。由于拆分招標(biāo)雖然拆分了項目，但是拆分后也都進(jìn)行了招標(biāo)，則不屬于“化整為零規(guī)避招標(biāo)”的情形，其法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，拆分招標(biāo)也存在限制或排斥潛在投標(biāo)人的風(fēng)險，該風(fēng)險在拆分標(biāo)段招標(biāo)項目中較常見。實踐中拆分標(biāo)段項目對投標(biāo)人的要求經(jīng)常標(biāo)準(zhǔn)不一，有的項目要求“兼投不兼中”，有的甚至要求“不能兼投”。筆者認(rèn)為，投標(biāo)人作為市場競爭主體，有經(jīng)營決策自主權(quán)，“不能兼投”實際剝奪了潛在投標(biāo)人投標(biāo)多個標(biāo)段的權(quán)利，涉嫌違反《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十四條“利用劃分標(biāo)段限制或者排斥潛在投標(biāo)人”，同時降低了充分競爭，使流標(biāo)風(fēng)險增加。有鑒于此，“不能兼投”在目前招標(biāo)實踐中已較為少見。而對于是否支持“兼投不兼中”,執(zhí)行過程中業(yè)內(nèi)也存在不同觀點。筆者認(rèn)為判斷是否允許兼中的最主要考慮因素是投標(biāo)人是否具備承接多個標(biāo)段（包）的能力以及授予中標(biāo)人多個標(biāo)段（包）是否更有利于招標(biāo)人，出于公平公正考慮，將對此進(jìn)行判斷的權(quán)利賦予評標(biāo)委員會可能更容易為各方所接受，實際上《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》(七部委令第12號)第三十九條也作了類似規(guī)定 。因此不建議招標(biāo)人在編制招標(biāo)文件環(huán)節(jié)就對此作出限制。

其次，拆分招標(biāo)的法律風(fēng)險更多地體現(xiàn)在肢解工程違法發(fā)包，該風(fēng)險常存在于企業(yè)投資項目。由于追逐自身利益最大化的動機(jī)驅(qū)使，企業(yè)常常想方設(shè)法加快推進(jìn)工程建設(shè)，實踐中一般在拿地后會把基坑工程先單獨發(fā)包，而住建部在回復(fù)廣東省住建廳《關(guān)于基坑工程施工單獨發(fā)包問題的復(fù)函》中已明確指出“建設(shè)單位將非單獨立項的基坑工程單獨發(fā)包屬于肢解發(fā)包行為”。為規(guī)避該風(fēng)險，部分企業(yè)利用立項部門對企業(yè)投資備案制項目審查普遍較寬松（主要采取形式審查）的情況，先把基坑工程按某某項目一期單獨進(jìn)行立項備案，而把主體工程作為二期另外立項。更有甚者，兩期招標(biāo)間隔時間較短，基坑工程未完工馬上開展主體工程招標(biāo)，且兩期工程的實際承接單位最后為同一施工隊伍，這其中實際存在較高的法律風(fēng)險，有關(guān)單位和部門應(yīng)引起警惕。

（四）執(zhí)行過程中厘清項目邊界，嚴(yán)格管理是保障合并和拆分效果的強(qiáng)力抓手

注意把握和細(xì)分各建設(shè)項目之間的邊界，這對合并招標(biāo)項目來說尤為重要。某產(chǎn)業(yè)園區(qū)有兩個相鄰地塊商業(yè)開發(fā)項目，各地塊的建設(shè)單位分屬不同獨立法人，為統(tǒng)一規(guī)劃和開發(fā)建設(shè)，兩個地塊的建設(shè)單位經(jīng)協(xié)商決定將各自地塊打包進(jìn)行招標(biāo)，執(zhí)行過程中兩個建設(shè)單位共同委托一家招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)聯(lián)合進(jìn)行招標(biāo)，招標(biāo)文件中既設(shè)置總價控制價，也對各子項目設(shè)置了控制價，確定中標(biāo)人后在合同中約定就各自地塊分別與中標(biāo)單位簽訂合同和辦理結(jié)算。對于合并招標(biāo)，為保障合并招標(biāo)效果，首先必須明確招標(biāo)人（或招標(biāo)代理），同時考慮后續(xù)合同簽訂及合同履行事宜，其次要厘清項目邊界，嚴(yán)格做好項目管理和資料歸檔工作，以便項目分階段辦理竣工驗收和結(jié)算付款。

而對于拆分招標(biāo)而言，除明確拆分后的項目邊界外，更重要的是注重加強(qiáng)項目間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)和管理。拆分后各子項應(yīng)有效銜接，分標(biāo)段同時實施的項目應(yīng)確保各標(biāo)段內(nèi)容全面覆蓋整個項目范圍，不留空白；分期建設(shè)的項目要注意在合同中約定前期完成的工程需要提前考慮預(yù)留后期工程接口，為后續(xù)工程的開展提供便利；分專業(yè)同時建設(shè)的項目各交叉工作面要減少相互干擾，建設(shè)單位要建立和完善高效便捷的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，及時消除各專業(yè)間的沖突，以便于共同推進(jìn)項目建設(shè)，實現(xiàn)建設(shè)單位關(guān)于整個項目的管理目標(biāo)。

綜上所述，實施合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)，作為第一責(zé)任人，招標(biāo)人一定要注意以上問題，提前謀劃，全面考量，堅決不觸碰法律紅線，不逾越道德底線，合理選擇合并或拆分類型，才能充分發(fā)揮合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)的優(yōu)點，實現(xiàn)招標(biāo)目的。同時，相關(guān)部門要結(jié)合招標(biāo)投標(biāo)改革實踐及時完善招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)政策，給予招標(biāo)人更多指導(dǎo)，讓合并招標(biāo)和拆分招標(biāo)活動更加規(guī)范有序。