PPP項(xiàng)目采購是否適用投標(biāo)保函80萬元上限的分析
2018年7月2日,住建部發(fā)布《加快推進(jìn)實(shí)施工程擔(dān)保制度的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》(以下簡稱“意見”),意見提出,投標(biāo)保函的金額不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價的2%,最高不超過80萬元。各方針對這一點(diǎn)是否適用于PPP項(xiàng)目觀點(diǎn)不一,本文擬從PPP項(xiàng)目采購相關(guān)法律、政策文件進(jìn)行分析,以供參考。
一、80萬元投標(biāo)保證金的前世今生
2003年3月8日,七部委發(fā)布《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法(七部委〔2003〕30號令)》(實(shí)施日期為2003年5月1日)(以下簡稱“《辦法》”),其中第三十七條第二款規(guī)定:
“投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價的百分之二,但最高不得超過八十萬元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)超出投標(biāo)有效期三十天。”
考慮到實(shí)際國內(nèi)發(fā)展國情,在實(shí)施過程中,若是投資規(guī)模較大的建設(shè)項(xiàng)目,即便是投標(biāo)總價的2%,也會給施工單位帶來很沉重的負(fù)擔(dān),因此在制定《辦法》時第三十七條投標(biāo)保證金規(guī)定了兩個指標(biāo),目的是減輕我國施工單位的負(fù)擔(dān)。
2011年11月30日,國務(wù)院辦公廳發(fā)布《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例(中華人民共和國國務(wù)院令第613號)》(以下簡稱“《條例》”),其中第二十六條規(guī)定:
“招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的,投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價的2%。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。”
《條例》保留了2%的限制,但2%的基數(shù)從投標(biāo)總價變?yōu)轫?xiàng)目估算價,從而避免泄露投標(biāo)報價,且《條例》將保證金有效期調(diào)整為與投標(biāo)有效期一致。因《條例》為上位法,《辦法》中關(guān)于投標(biāo)保證金與《條例》相沖突的規(guī)定無效,均以《條例》規(guī)定為準(zhǔn)。但80萬的限額是否有違上位法仍存在爭議。
2013年3月11日,九部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定(2013年第23號令)》(實(shí)施日期為2013年5月1日),其中第142條規(guī)定:
將第三十七條第二款修改為“投標(biāo)保證金不得超過項(xiàng)目估算價的百分之二,但最高不得超過八十萬元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致”。
雖然該文件的法律效力層級低于《條例》,但保留了80萬的限額。由此可以得出,80萬的限制并未違反《條例》第二十六條規(guī)定,只是針對規(guī)定進(jìn)一步的細(xì)化。
值得注意的是,《條例》的適用范圍是我國境內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)活動,而《辦法》的適用范圍為我國境內(nèi)的工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動,前者的適用范圍遠(yuǎn)大于后者。因此,只有工程施工的招標(biāo)投標(biāo)活動,其投標(biāo)保證金有80萬的限額。
意見這次提出投標(biāo)保函的金額最高不超過80萬元的相關(guān)規(guī)定,將適用范圍從原有的工程施工的招標(biāo)投標(biāo)活動,擴(kuò)大至工程建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動。若該項(xiàng)得以正式實(shí)施,將極大的減輕投標(biāo)單位負(fù)擔(dān),規(guī)范優(yōu)化目前相對混亂的招標(biāo)投標(biāo)環(huán)境,更好的保障工程各方主體的合法利益。
二、PPP項(xiàng)目采購的性質(zhì)
《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱“《政府采購法》”)第二條第二款規(guī)定:
“本法所稱政府采購,是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織,使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”
由此可知,以采購的客體劃分,政府采購可分為政府采購貨物、工程和服務(wù)三大類。
《政府采購法》第二條第五至七款規(guī)定:
“本法所稱貨物,是指各種形態(tài)和種類的物品,包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等;本法所稱工程是指建設(shè)工程,包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕;本法所稱服務(wù)是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”
PPP項(xiàng)目采購作為一種特殊的政府采購模式,政府采購的社會資本方需對項(xiàng)目進(jìn)行投資、建設(shè)、運(yùn)營,有時甚至不需要建設(shè)。若簡單的將PPP項(xiàng)目歸為政府采購工程,PPP項(xiàng)目采購中關(guān)于項(xiàng)目投資、運(yùn)營的部分則難以涵蓋在內(nèi)。因此,PPP項(xiàng)目采購更宜歸為第三類——政府采購服務(wù)。
2014年12月31日,財(cái)政部頒布了《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》,對PPP項(xiàng)目采購相關(guān)程序進(jìn)行了明確的約定。PPP項(xiàng)目的采購是綜合性的采購,側(cè)重采購“社會資本”,故不適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定。但是,對于非兩標(biāo)并一標(biāo)的情形,項(xiàng)目公司采購工程建設(shè)承包方時,仍需適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。
值得關(guān)注的是,雖然PPP項(xiàng)目采購歸類為政府采購服務(wù),但由于立法確實(shí),其與現(xiàn)行政府購買服務(wù)體系中的“服務(wù)”不可混為一談。2018年6月26日,財(cái)政部發(fā)布《政府購買服務(wù)管理辦法(征求意見稿)》,向社會公開征求意見。該征求意見稿較《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》對政府購買服務(wù)的購買主體、承接主體、購買服務(wù)范圍、流程、預(yù)算和財(cái)務(wù)管理、履約及績效管理、監(jiān)督管理等均做出了更為詳細(xì)的約定,同時增加了負(fù)面清單、信息公開等內(nèi)容。其中,負(fù)面清單中明確,服務(wù)與工程打包的項(xiàng)目,不得作為政府購買服務(wù)的內(nèi)容,而PPP項(xiàng)目正是將工程建設(shè)與后續(xù)的運(yùn)營服務(wù)整合為一體的政府采購模式。這一點(diǎn)也是和《關(guān)于堅(jiān)決制止地方以政府購買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》(財(cái)預(yù)〔2017〕87號)文件的精神相一致的。
三、結(jié)論
綜上,80萬元投標(biāo)保函的金額的上限,適用范圍為工程建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動。PPP項(xiàng)目采購作為政府采購服務(wù),適用《政府采購法》,不受80萬的限制。但是,PPP項(xiàng)目采購中,社會資本與工程分開招標(biāo)的,在項(xiàng)目公司采購工程建設(shè)承包方時,應(yīng)適用80萬限額的相關(guān)規(guī)定。
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