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誠(chéng)意金的法律屬性分析

首先，誠(chéng)意金不屬于“保證金”的范疇。2016年6月，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2016〕49號(hào)），明確了建設(shè)領(lǐng)域的保證金僅限于以下幾類(lèi)：投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金。因此誠(chéng)意金顯然不能歸入其中任何一類(lèi)保證金。

其次，誠(chéng)意金也不同于《合同法》上的“定金、訂金”，定金具有雙向懲罰性，但誠(chéng)意金一般不具有，尚未發(fā)現(xiàn)有招標(biāo)文件約定社會(huì)資本方違約可以扣除誠(chéng)意金或政府方違約可以雙倍返還誠(chéng)意金的條款出現(xiàn)；訂金有預(yù)付款性質(zhì)，而誠(chéng)意金顯然不是預(yù)付款。

既然法無(wú)明文規(guī)定，那么誠(chéng)意金到底是個(gè)什么東西呢？我覺(jué)得要透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，即以政府方有沒(méi)有權(quán)利使用社會(huì)資本方交付的誠(chéng)意金為標(biāo)準(zhǔn)，如果沒(méi)有權(quán)利使用，則為信用能力證明，如果有權(quán)利使用（包括直接使用或利用誠(chéng)意金進(jìn)行融資等間接使用），則為借款。因?yàn)檎\(chéng)意金的設(shè)定為政府方只用于驗(yàn)證社會(huì)資本方實(shí)力，不論誠(chéng)意金是在政府指定行開(kāi)戶存入還是打入政府方指定賬戶，只要明文規(guī)定了政府未經(jīng)社會(huì)資本方允許無(wú)權(quán)動(dòng)用該資金，則該資金的所有者沒(méi)有變，仍歸屬于社會(huì)資本方，沒(méi)有發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓的情況，因此是信用能力證明手段；但如果誠(chéng)意金的相關(guān)條款明確了，誠(chéng)意金用于政府方支付前期費(fèi)用或者用于補(bǔ)充項(xiàng)目資本金，或者要求誠(chéng)意金必須保留到銀行融資完成甚至是項(xiàng)目建設(shè)完成（更有甚者要求保留至運(yùn)維期實(shí)現(xiàn)資金平衡后），則該筆資金的所有者已經(jīng)發(fā)生變化，政府方或其指定機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行占有使用和收益甚至處分，那么可以認(rèn)定為資金轉(zhuǎn)移到政府方，在沒(méi)有其他合法理由的情況下，只能認(rèn)定為借款行為。