兼論《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進一步

激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》國發(fā)〔2021〕7號

前言

筆者曾在2021年6月3日，就中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)站發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》國發(fā)〔2021〕7號（以下簡稱“進一步激發(fā)市場主體活力的通知”）明確：自2021年7月1

日起取消工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)撰寫了系列論文一《取消造價咨詢企業(yè)資質(zhì)：為什么？突然嗎？》，引起較大的反響。也接受了來自全國各地的咨詢，筆者發(fā)現(xiàn)：很多工程咨詢?nèi)?，尤其是監(jiān)理工程師，特別關(guān)心工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)的走向，故，筆者撰寫了此文作為系列論文之二，拋磚引玉，一起討論。

一、工程咨詢業(yè)有必要存在嗎？

建設(shè)工程合同是由承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的特殊承攬合同。包括工程勘察、設(shè)計、施工合同和建設(shè)工程總承包合同。

建設(shè)工程合同的雙方是發(fā)包人和承包人。

發(fā)包人之所以成為發(fā)包人是因為其對項目具有承包權(quán)，而原始承包權(quán)是通過取得建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃等規(guī)劃審批手續(xù)得到的。因此，發(fā)包人可能來自不同行業(yè)，可能是政府、企業(yè)，也可能是學(xué)校、醫(yī)院，專業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)占比較小。而承包人必然是具有單位資質(zhì)和人員資格的專業(yè)企業(yè)。

故，除供求關(guān)系帶來的所謂“強勢”外，承包人在專業(yè)上明顯占有優(yōu)勢。而二者除建設(shè)工期外，對工程質(zhì)量與工程價款的目的與手段追求相反，從而使得發(fā)包人與承包人的矛盾不可避免。因此，發(fā)包人必須需要借助第三人的技術(shù)優(yōu)勢來得到平衡，以避免其不應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，這就是工程咨詢服務(wù)存在的基本原因。

筆者認為，只要建筑業(yè)存在，承包人屬性不變，工程咨詢業(yè)就有存在的必要。只要分別分包模式存在，承包人內(nèi)部承包制度法律上仍允許，當(dāng)前中國工程咨詢業(yè)存在的必要性會逐步增強。因此，當(dāng)今中國工程咨詢業(yè)有存在的必要。

二、監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)會被取消嗎？

作為當(dāng)代中國建筑法體系基本法的《建筑法》一共有八章，其中通過第四章單獨規(guī)定“建筑工程監(jiān)理”，且明確規(guī)定：

1、國家推行建筑工程監(jiān)理制度；

2、符合標(biāo)準(zhǔn)的工程實行強制監(jiān)理；

3、監(jiān)理企業(yè)需要資質(zhì)，個人需要資格；

4、監(jiān)理人與發(fā)包人是法定的代理關(guān)系；

5、法定的監(jiān)理職責(zé)是全方位的，即代表發(fā)包人監(jiān)督質(zhì)量、工期和資金等。

同時根據(jù)《招標(biāo)投法》的相關(guān)規(guī)定可知，工程監(jiān)理可能屬于必須招標(biāo)投標(biāo)的范疇。

從上述規(guī)定不難看出，法律要求監(jiān)理人懂技術(shù)、懂經(jīng)濟、懂法律、懂管理。這一點與當(dāng)今中國現(xiàn)代工程項目管理奠基人丁士昭教授要求的工程管理人員所需要的四個專業(yè)、四個知識平臺完全吻合。若完全具備上述專業(yè)知識，監(jiān)理人完全可以負責(zé)招標(biāo)代理、合同管理、價格控制并監(jiān)管質(zhì)量、工期和安全，這不就是“全過程工程咨詢”嗎？

2004年7月1日， 全國人大常委會通過的《行政許可法》實施，規(guī)定行政許可原則上只能由法律或行政法規(guī)設(shè)定。若法律和行政法規(guī)沒有設(shè)定，只有國務(wù)院能在必要時采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。同時，決定實施后，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人大制定法律或自行制定行政法規(guī)。

《建筑法》制定時間為1998年3月1日，早于《行政許可法》。并且，《建筑法》對企業(yè)資質(zhì)規(guī)定完全符合《行政許可法》要求。因此，無論是《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院412號令）、《關(guān)于在自由貿(mào)易試驗區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點的通知》（國發(fā)〔2019〕25號），還是《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》國發(fā)〔2021〕7號（以下簡稱“進一步激發(fā)市場主體活力的通知”）均沒有透露出取消監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)的信息。

筆者認為，按現(xiàn)有《建筑法》，不會（也不可能）取消工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)。

三、監(jiān)理企業(yè)可高枕無憂了嗎？

鑒于《立法法》規(guī)定部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)事項，沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)為依據(jù)、不得設(shè)定法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，故《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》其實存在法定性問題，而《行政許可法》已明確“取消和保留”的路徑。

需要明確的是，《進一步激發(fā)市場主體活力的通知》“取消（造價咨詢企業(yè)資質(zhì)）和保留（工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)）”的原因并非工程監(jiān)理做得比造價咨詢好，而是在于落實遵循《立法法》、《行政許可法》、《建筑法》等法律規(guī)定，以保證社會主義市場經(jīng)濟這一營商環(huán)境，是依法冶國、依法行政的具體體現(xiàn)，也是對于過渡期的“了結(jié)”。

筆者一直認為，當(dāng)前工程咨詢業(yè)的主要矛盾在于咨詢業(yè)執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀和咨詢?nèi)藛T個人能力與發(fā)包人對委托人（或咨詢?nèi)耍┨峁┤^程全方位綜合服務(wù)迫切要求的矛盾。但是，必須再次強調(diào)的是，本次工程咨詢企業(yè)資質(zhì)的“取消和保留”與各工程咨詢企業(yè)能力并沒有非常必然的關(guān)系。監(jiān)理人尤其要清醒地認識到這一點。

事實上，工程監(jiān)理本身也存在一定問題，例如：沒有充分認識到其法律地位和作為發(fā)包人代理人的職責(zé)擔(dān)當(dāng)；實踐中幾乎不履行建設(shè)資金使用情況的監(jiān)督義務(wù)，法律意識存在一定欠缺等。

雖然筆者認為，按現(xiàn)有《建筑法》并不會取消監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)。但法律是滯后于實踐的，也源自實踐的。所以，工程監(jiān)理應(yīng)該引以為戒，更加理性對待自身不足，抓緊時間正本清源。

四、監(jiān)理人如何面對這次“去和留”？

當(dāng)前工程咨詢業(yè)至少存在以下三個問題：

（1）不具備貫穿施工全過程各階段的咨詢服務(wù)（例如：招標(biāo)代理僅停留在發(fā)包階段、造價咨詢通常不參與發(fā)包等）；

（2）不具備提供結(jié)合“建筑、經(jīng)濟、管理、法律”于一體的全方位咨詢意見（例如：招標(biāo)代理不參與結(jié)算、造價咨詢被動接受計價約定等）；

（3）多主體工程咨詢還存在各單位權(quán)責(zé)交叉或真空缺位等問題。

上述種種狀況導(dǎo)致現(xiàn)今的咨詢業(yè)已很難滿足發(fā)包人對工程咨詢?nèi)?ldquo;忠誠”和“能力”的基本要求，這也是當(dāng)前工程咨詢業(yè)主要矛盾的根本原因。

筆者一直倡導(dǎo)：“單主體”“全過程”提供的“全方位”工程咨詢。筆者將其稱為工程咨詢業(yè)的“EPC”，希望能夠通過合同將法律、管理和專業(yè)在同一框架下作為整體進行集成化、統(tǒng)一化管理，真正做到“統(tǒng)攬全局、統(tǒng)籌安排、統(tǒng)一管理”。

工程咨詢的“全過程”是為了追求工程咨詢的“全方位”，而實現(xiàn)工程咨詢的“全方位”關(guān)鍵在于“單主體”。這種“全過程、全方位”不能是簡單的“疊加”，更不是聯(lián)合體名義下的分工，而是“單主體”從法律角度體現(xiàn)專業(yè)問題，在降低發(fā)包人承擔(dān)技術(shù)和法律風(fēng)險的前提下，將能使發(fā)包人經(jīng)濟利益最大化的措施落實到管理實踐中。

 2021年7月1日之后，工程監(jiān)理將成為工程建設(shè)行業(yè)內(nèi)唯一具有企業(yè)資質(zhì)的工程咨詢企業(yè)。如何補全自身不足，將全過程全方位咨詢理念融入實踐，真正做到尊重法律、正本清源、不忘初心、鼎力前行是監(jiān)理人今天必須思考的問題。